Vous nous avez sollicités concernant le traitement des absences dans le cadre de l’ancien dispositif de modulation.

Il existe certaines incertitudes sur le sujet et le système jurisprudentiel posé n’est pas simple. C’est la raison pour laquelle l’accord de modulation doit normalement contenir une stipulation sur le sujet. Je vous invite à vous reporter à votre accord.
En l’absence de disposition conventionnelle assimilant l’absence à du temps de travail effectif, il semblerait que l’absence (notamment pour maladie) doit être neutralisée. Cela signifie que la durée de cette absence ne rentrera pas dans le « compteur annuel » permettant de déterminer, en fin d’année, le nombre d’heures supplémentaires effectuée. En revanche, la durée de cette absence viendra en réduction du seuil annuel de déclenchement des heures supplémentaires (Cass. soc., 13-7-10, n°08-44550).

Une autre modalité a été imaginé par la Cour de cassation dans un arrêt de 2011 (Cass. soc., 9-2-11, n°09-42939), concernant une absence pour congé sans solde. La question se pose de savoir s’il convient de l’étendre à la maladie.

Il existerait selon cet arrêt 3 compteurs :

• Celui du temps à travailler sur la période annuelle = on y déduit les absences autres que celles qui sont déjà déduite (congés payés et jours fériés) ;
• Celui du temps de travail effectif qui permet de déterminer si des heures supplémentaires doivent être rémunérées (au taux majoré)
• Celui des heures de travail à rémunérer (au taux normal), tout en n’étant pas considéré comme heures supplémentaires.

Se pose, par ailleurs, la question de savoir quelle est la durée de l’absence à prendre en compte pour procéder à cette neutralisation. Pour une absence d’une journée, faut-il :

• Option 1 - raisonner de manière abstraite et enlever 7 h (l’équivalent journalier des 35h) ?
• Option 2 – raisonner « au réel » et se référer eu égard à l’horaire effectué par les autres salariés présents dans l’entreprise le jour de l’absence ?

La Cour de cassation s’est positionnée en faveur de cette seconde option (Cass. soc., 9-1-07, n°05-43962).

Pour vous accompagner dans le traitement de votre dossier, je vous invite à vous rapprocher de votre Union départementale dont vous trouverez les coordonnées sur notre site internet.